Les personnes comprises dans l'état de guerre.

§ 124. Maintenant nous allons tracer les règles à observer durant la guerre en commençant par la conduite et le traitement des personnes impliquées dans l'état de guerre.

Notons d'abord que d'après les usages internationaux de l'Europe moderne les effets actifs et passifs ne se produisent dans toute leur rigueur qu'à l'égard des chefs des parties principales ou alliées, et des armées de terre ou de mer entrées en campagne sous leur commandement. Cette force armée ne comprend pas seulement les troupes et les équipages ordinaires, mais aussi ceux qui sont destinés à l'arrière-ban et au renforcement des premiers, comme la Landwehr allemande. Outre les soldats armés, on y compte encore les personnes non combattantes attachées au camp, telles que les aumôniers, les médecins, les vivandiers et les intendants militaires. A l'égard de ces personnes toutefois il est constant qu'ils ne participent pas à la guerre active et qu'ils ne peuvent faire usage des armes qu'en cas de nécessité et pour leur défense personnelle. Les autres sujets des parties belligérantes remplissent dans le cours de la guerre un rôle purement passif et n'y interviennent que par leurs rapports avec les troupes, en même temps qu'ils subissent nécessairement les conséquences de la guerre et de ses diverses vicissitudes.1) Il leur est défendu de commettre aucune espèce d'hostilités sans un ordre formel du

1) Vattel III, 15. 226. [G. Heffter passe entièrement sous silence une question importante, à savoir ce qui détermine le caractère ennemi. D'après ce qui précède, on pourrait croire que cette question est déjà résolue. Les sujets des ennemis, ainsi que leurs propriétés, doivent être traités en ennemis, et les sujets et propriétés d'une nation amie sont considérés comme amis. Telle est en effet la règle, mais il y a des circonstances qui en créant une situation nouvelle nécessitent des modifications à cette règle p. ex. le domicile et la nature de la propriété dont il s'agit. Si le sujet d'une puissance amie s'établit dans le pays de l'ennemi et l'aide dans ses entreprises, on ne saurait demander à l'autre partie belligérante de regarder cette personne comme neutre. D'un autre côté, si un sujet de l'ennemi vit dans un pays neutre en se livrant à un commerce paisible qui ne touche en rien l'autre belligérant, il n'y a pas de raison qui oblige celui-ci à le traiter en ennemi, à saisir sa propriété etc. De même une propriété neutre peut être ennemie par son origine ou par sa destination pour l'ennemi. Le caractère ennemi ne correspond donc pas exactement au caractère national. Je ne puis qu'indiquer ces questions; le sujet est traité en détail dans un chapitre spécial de Twiss II, 298 suiv. Calvo III. livre II sect. 2. Hall III, ch. 6.]

Heffter, droit international. 4o éd.

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souverain, qui peut appeler certaines classes ou la population valide tout entière à prendre les armes. Dans ce sens le code général de Prusse (Introduct. § 81) déclare que le chef seul de l'État prend les mesures nécessaires pour la défense du territoire contre des ennemis étrangers. Si, aux termes de représailles générales, le souverain, lors de la déclaration de guerre, ordonnait à tous les sujets de courir sus aux ennemis": cette formule toutefois, suivant l'explication fournie déjà par Vattel,) ne signifiait autre chose qu'une autorisation accordée aux sujets d'arrêter les personnes et les choses appartenant à l'ennemi. Elle a cessé depuis d'être en usage (§ 110). Néanmoins elle pourra encore être remplacée par la levée en masse des sujets ordonnée par le gouvernement.

Les sujets non appelés aux armes des puissances belligérantes ont naturellement le droit de s'opposer directement aux troupes ennemies, dès qu'elles s'écartent de l'observation des lois de la guerre. Tous les autres actes d'hostilité commis par eux sur les personnes ou sur les biens privés de l'ennemi ne constituent pas seulement une infraction aux lois de la guerre, mais en même temps aux lois pénales protectrices des personnes et de la propriété, et que par suite elles sont justiciables soit des tribunaux ordinaires du pays, soit des cours martiales de l'ennemi. 3)

2) Loc. cit. § 227. Voyez aussi Fr. E. a Pufendorf, Jur. univ. IV, obs. 206. 3) [G. Cicéron déjà en rapporte (de offic. I, cap. 2 § 36) un exemple. Caton le Censeur avait à l'armée d'Hostilius un fils, qui malgré le licenciement de la légion à laquelle il appartenait, n'en continuait pas moins à rester au camp. Caton lui écrivit alors en l'engageant à s'abstenir de combattre, car il n'était pas juste pour celui qui n'était pas soldat de combattre contre l'ennemi; en même temps, il pria Hostilius de faire prêter à son fils un nouveau serment militaire, si son intention était de le garder dans l'armée. Grotius s'étonne de ce fait et croit que cette déclaration n'avait pas trait au droit international (jus gentium externum) qui permet de tuer un ennemi partout où on le rencontre, mais seulement au droit constitutionnel romain.] Abegg, célèbre criminaliste, observe là-dessus dans son ouvrage intitulé: Untersuchungen aus dem Gebiet des Strafrechts p. 86: La raison apparente pour résoudre la question dans un sens contraire, serait que l'État dont le territoire, par suite des vicissitudes de la guerre, a été occupé par des troupes ennemies, n'a le devoir ni l'intérêt de les protéger contre des attaques du dehors, après qu'un état de violence a succédé à la situation légale. A l'exception de ces guerres à outrance (bella internecina) dont nous ne verrons sans doute plus le retour, la guerre ne met pas un terme à l'état des choses légal, au point d'affranchir les citoyens de l'observation des lois envers certaines personnes. Il faut surtout

Corps francs; Guerillas; Francs-tireurs; Corsaires.

§ 124. Tant à côté que séparément des troupes régulièrement organisées, disciplinées et commandées, il y a souvent des individus armés qui, de leur chef et tantôt réunis en bandes ou corps, tantôt isolément, font la petite guerre contre l'ennemi. Ce sont là surtout les nommés guerillas, les francs-tireurs dans les guerres sur terre. 1) Ils ne seront soumis aux lois communes de guerre et assimilés aux troupes régulières que dans les cas sui

vants :

1° lorsqu'ils prennent part aux hostilités, en vertu d'ordres formels du chef de leur parti, ordres dont ils sont en état de justifier;

2o lors d'une levée en masse ou d'une guerre à outrance, ordonnée ou approuvée par le gouvernement;

bien entendu que ceux qui y participent, agissent conformément aux dispositions réglementaires prescrites à l'insurrection. S'il n'y en a pas et que l'insurrection, la levée en masse ou la guerre à outrance soit seulement proclamée en termes généraux, il faudra du moins que les individus, en s'opposant à l'ennemi, soient reconnaissables pour celui-ci par leur nombre ou par certains insignes ou par des commandants militaires.

Dans tous les autres cas l'ennemi ne sera nullement obligé de respecter ces particuliers comme soldats en règle.) On les

renoncer à l'opinion qui ne fait consister la valeur des lois criminelles que dans l'efficacité de leur protection. Une question différente sera celle de savoir, jusqu'à quel point la légitime défense ou d'autres motifs de guerre sont de nature à modifier le caractère du droit criminel, au point d'assurer l'impunité ou une atténuation de la peine, ou même la grâce du coupable. V. aussi Frisius Rinia van Nauta, De delictis adv. peregrinos, maxime adv. milites hostiles. Groning. 1825. Heffter, Lehrbuch des Criminal-Rechtes § 37.

1) V. l'excellent exposé de M. Lieber, On Guerilla Parties, New-York 1863, écrit à la demande du major-général Halleck, alors commandant en chef des troupes des États du Nord. Comparez Halleck XII, 8 ss. et pour les temps passés J. J. Moser, Nachtrag zu den Grundsätzen des V. R. 1750, et le même dans ses Versuche d. E. V. R. IX, 2, 49. Calvo III, § 1798. Hall. III, ch. 7. Grenander, Sur les conditions nécessaires pour avoir le droit d'être considéré et traité comme soldat. 1882.

2) V. pour la guerre de 1870 à 1871 M. Rolin-Jacquemyns dans la Revue internationale II, 660. Calvo, loc. cit. V. R. 3ème éd. prop. 597 suiv. [G. La conduite de l'Allemagne sur le sol français en 1870 a été l'objet d'un grand

a nommés pour cela brigands, briganti, quoique cette qualification ne soit pas moralement applicable à toutes les catégories de ces combattants.

nombre d'accusations injustes. Calvo III, § 1801 range p. ex. la landwehr et le landsturm, parties intégrantes de l'armée régulière allemande, sur la même ligne que les francs-tireurs. Calvo a encore mal compris Bluntschli, qu'il cite. Celui-ci dit (§ 570) avec raison que les corps francs de Garibaldi dans les guerres de 1859 et 1866 étaient autorisés, tandis que les expéditions en Sicile en 1860 et à Rome en 1867 offrent un exemple récent et célèbre des corps-francs non-autorisés. Mais Calvo lui fait dire que, dans ces expéditions, Garibaldi fit la guerre avec autorisation expresse et publique de l'État ee qui n'est pas exact, bien que le gouvernement fût complice. Le principe fondamental est que la guerre doit être une lutte franche et honnête; les combattants doivent être reconnaissables comme tels et observer le droit de la guerre. „L'ennemi, dit Grenander, p. 18 suiv. fait la guerre à un État; il doit pouvoir posséder la certitude que ceux qui sont contre lui représentent cet État. et que ce dernier est par suite responsable de leurs actes." "Il est donc absolument nécessaire de savoir qui il a le droit de traiter en ennemi et qui a le droit de le traiter comme tel. De là le besoin d'un signe extérieur distinctif pour les individus autorisés. Ce signe c'est l'uniforme, dans le sens que le droit des gens donne à ce mot. Il ne constitue, pour ainsi dire, que le côté extérieur, visible, de l'autorisation. Or, pour remplir son but international il faut que l'uniforme ait deux propriétés: la première, celle d'être visible à une distance suffisante; la seconde, celle que l'homme qui le porte, en soit pour ainsi dire marqué le signe distinctif (l'uniforme) devant être tel qu'il ne puisse ni s'enlever, ni se remettre facilement." L'uniforme est donc tout signe distinctif d'autorisation comme soldat, fixe et visible à l'œil normal à portée de fusil. L'uniforme militaire complet que la force des circonstances rend souvent impossible et que l'Allemagne de son côté n'exigea en aucune façon, n'est pas un des signes extérieurs indispensables pour faire reconnaître le caractère militaire. Mais en France l'uniforme „avait été prescrit par une loi du 20 août art. 2 comme un des signes distinctifs de cette garde (nationale) en sorte que les combattants soient reconnaissables à portée de fusil." Or, sous ce rapport, les francs-tireurs, qui paraissaient dans le costume national des blouses bleues, ont souvent contrevenu à cette ordonnance. (Cf. la circulaire du préfet de la Côte-d'Or du 21 nov. 1870 qui invitait tout simplement à l'assassinat. La patrie ne vous demande pas de vous réunir en masse et de vous opposer ouvertement à l'ennemi; elle attend de vous que chaque matin trois ou quatre hommes résolus partent de la commune et se portent à un endroit désigné par la nature elle-même, d'où ils puissent tirer sans danger sur les Prussiens.") L'organisation militaire qui par sa subordination à des officiers peut seule garantir l'observation du droit de guerre, faisait souvent défaut. Mais ce qui est plus sujet à caution, c'est la demande de l'Allemagne. exigeant une autorisation spéciale du gouvernement national pour chaque homme: il est douteux qu'on puisse insister sur une pareille prétention qui est souvent inexécutable. Une autorisation quelconque de la part de ceux que ces troupes

De pareilles distinctions doivent être faites relativement à la guerre maritime.

Il y a d'abord des armateurs (privateers en anglais), ") qui

reconnaissent comme chefs, l'uniforme dans le sens indiqué et l'observation du droit de guerre, voilà ce qui est nécessaire mais suffisant pour être traité comme soldat. Mais on a tort de vouloir faire une exception pour la levée en masse, en disant que tous les hommes valides d'un pays ou d'un territoire nettement circonscrit, et non-occupé par l'ennemi ayant été appelés aux armes, l'ennemi ne peut avoir de doutes sur la question de savoir qui est autorisé ou non comme soldat et qu'ainsi la question de l'uniforme tombe d'elle-même. Halleck ch. 16, § 9. Calvo § 1804. Grenander p. 24. Sans doute l'autorisation existe, mais le signe distinctif faisant défaut, il est impossible que l'ennemi reconnaisse s'il a devant lui ceux qui ont été appelés aux armes et autorisés comme soldats. Il ne suffit pas non plus de poser la condition d'une résistance en nombre respectable" (Lieber p. 15), car cette expression est trop vague. Et quelles garanties de subordination à des commandants responsables offre une telle levée en masse, qui déchaîne toutes les passions? D'après Cam. Rousset, les volontaires français en 1791-94 étaient moins les défenseurs de la république qu'un fléau pour la population des départements où ils étaient campés. Les partidas espagnoles, tout en faisant beaucoup de mal aux Français, n'auraient jamais pu sauver leur pays et se sont livrés à toutes sortes de violences et de crimes. On peut même dire, que les levées en masse sont plus nuisibles qu'utiles à la défense, il est impossible de pourvoir à leur entretien d'une manière régulière, elles deviennent des foyers d'indiscipline, de maladies contagieuses, de panique et elles compromettent plus souvent le succès, qu'elles ne l'assurent. Les guerres d'aujourd'hui sont devenues trop savantes pour que ces moyens grossiers puissent réussir. La question a été parfaitement formulée par la conférence de Bruxelles dans l'art. 9, mais l'art. 10 est inadmissible, car il va plus loin encore que les auteurs cités. Cet article considère en effet comme belligérants la population d'un territoire non occupé qui prend les armes spontanément pour combattre les troupes qui s'avancent, „sans avoir eu le temps de s'organiser conformément à l'art. 9", pourvu que cette population observe les lois de la guerre. Par cette clause tombent non seulement la nécessité des signes extérieurs reconnaissables mais encore celle de l'autorisation. On comprend que les représentants des États de second ordre à la conférence aient tenu à s'assurer tous les moyens de défense, mais cela ne saurait faire illusion sur l'inadmissibilité de l'art. 10. D'un autre côté, il ne faut jamais confondre les milices avec la levée en masse. Lorsqu'en 1810 Masséna ordonna de faire fusiller les membres de l'Ordenanza Portugaise, que Wellington avait organisée pour harasser l'armée française, le général anglais lui rappela que ce que vous appelez des paysans sans uniforme, des assassins et des voleurs de grand chemin, sont l'Ordenanza du pays, qui comme j'ai déjà eu l'honneur de vous assurer sont des corps militaires commandés par des officiers payés et agissant sous les lois militaires." (Wellingt. Desp. VI, 464) Il en était de même des milices Russes en 1812.]

3) V. l'ouvrage classique de Martens: Versuch über Kaper. Göttingen 1795,