Prohibition du commerce de contrebande.

§ 158. La jurisprudence relative à la contrebande de guerre 1) est née des défenses faites depuis un temps immémorial par les souverains à leurs sujets de se livrer à certaines branches de commerce avec l'ennemi.) Déjà dans les Codes de Justinien on trouve quelques dispositions à cet égard.") Plusieurs décrets rendus par les papes et les conciles du temps des croisades, interdisaient tout commerce avec les Sarrasins. 4) Plus tard la ligue hanséatique, pendant ses guerres fréquentes, prohibait les objets de contrebande et quelquefois elle prétendait interdire aux gouvernements neutres toute espèce de commerce avec leurs ennemis.5) C'est sous l'influence de l'école de Bologne que paraît s'être

une nécessité de cette nature, et Lord Russell désigna cet acte, ou plutôt l'intention même de cet acte comme un projet digne seulement des temps de la barbarie. La Russie en 1877 barra de cette manière le canal de la Sulina.]

1) V. les ouvrages indiqués au § 134, ainsi que Bynkershoek, Quaest. jur. publ. I, chap. 10. Joh. Gottl. Heineccius (resp. Kessler), De navibus ob mercium illicitarum vecturam commissis. Hal. 1721 et 1740. Robert Ward, Essay on Contraband. Lond. 1801. Wheaton, Intern. Law 1V, 3, § 21. Idem, Histoire des progrès p. 75 suiv. Oke Manning p. 281. Pando p. 486. Ortolan II, p. 154. de Kaltenborn, Seerecht II, p. 413. Wildman II, p. 210. Hautefeuille II, tit. 7. Phillimore III, 387 et pour l'histoire de la question t. I, p. 34. Massé § 195. Gessner p. 82. Perels II, sect. 3. Surtout Calvo IV, titre IV.

„Contra bandum“, id est „contra bannum“. Déjà au moyen âge le mot contrabannum était synonyme de marchandise prohibée et confisquée. V. Carpentier, Glossarium novum I, col. 1123.

3) Le passage principal est la constitution de Marcianus 1. 2 Cod. IV, 41. quae res exportari non debeant. Nemo aliegenis barbaris loricas, scuta, arma, sagittas, spattas, gladios vel alterius cuiuscumque generis arma audeat venumdare, nulla prorsus tela, nihil ferri vel facti iam vel aduc infecti. Perniciosum enim Romano imperio et proditioni proximum est barbaros, quos indigere convenit, telis eos, ut validiores reddantur, instruere.

4) Concil. Lateran. III de 1179 sous Alexandre III. Can. 24 et Lat. IV. de 1215 (Innocent III); cap. 6 et 17. X. de Judaeis et Sarac., chap. 1. X. vag. comm. V, 2. [G. La bulle "In coena Domini" (1627) en répétant la défense à l'égard des Musulmans, maudit encore tous ceux qui fournissent ces articles à quiconque a été déclaré hérétique par le St. Siège. Mais la papauté ne maintint pas toujours ces principes, car elle en vint bientôt à défendre seulement certains commerces spéciaux avec les ennemis de la religion (Bulle de Boniface VIII, 1302.]

5) Sartorius, Hanseat. Bund II, p. 663.

établie la théorie d'après laquelle les neutres, par le transport des objets de contrebande, commettent une infraction envers la partie belligérante qui en souffre, et que les contrevenants peuvent être saisis et punis. Cette théorie, il est vrai, ne s'est complétement développée et n'a été généralement reconnue que depuis l'établissement de marines militaires considérables et l'introduction du système de course, car par là les belligérants acquéraient les moyens nécessaires pour faire respecter leurs prétentions par les peuples pacifiques. Cependant la ligue hanséatique, dans ses jours de grandeur, lorsqu'elle jouait encore un certain rôle politique, réussissait quelquefois à maintenir contre les belligérants la liberté absolue du commerce, même à l'égard des objets de contrebande, et à assurer en même temps à ses alliés la libre navigation dans les eaux des puissances en guerre.)

Pendant les trois derniers siècles les États maritimes ont adopté, dans un intérêt commun et réciproque, la règle que les belligérants ont le droit de restreindre la liberté du commerce neutre, en ce qui concerne la contrebande de guerre, et de réprimer les infractions commises à cet égard. Un nombre infini de traités a consacré ce principe d'une manière expresse ou implicite.) Les lois intérieures des nations l'ont sanctionné également. Nous nous contentons de citer l'ordonnance de la marine de 1681 (III. 9. 11), celle de Louis XVI de 1778 et le Code général de Prusse (II. 8. § 2034 et suiv.; I. 9. 116 suiv.). 8) Jamais ce droit n'a été sérieusement contesté aux belligérants. Il

6) [G. Les prohibitions de l'antiquité s'adressaient aux citoyens, celles du moyen-âge aux fidèles; mais la contrebande de guerre telle que nous la concevons, tire son origine de la neutralité et c'est au neutre que s'adresse la prohibition. L'idée de la neutralité prend pour la première fois une forme plus nette dans les défenses devenues d'usage à partir du 14. siècle, de fournir des munitions et des vivres pendant la durée de la guerre aux adversaires d'un souverain ami. D'un autre côté, le belligérant défendait à ses alliés et amis de livrer des munitions à ses ennemis sous peine de saisie, soit préemption ou confiscation (Ordonnance de François I de 1543), v. pour l'histoire ultérieure de la contrebande: Nys, La guerre maritime. 1881, p. 37 suiv.]

7) On les trouve dans de Steck, loc. cit. p. 194-204 et dans Nau, Völkerseerecht § 156 suiv. Les traités de commerce et de navigation de notre siècle qui contiennent ce principe, seront indiqués par la suite.

8) V. de Pistoye et Duverdy I, p. 392. Hautefeuille II, p. 67. Philli more III, 464. Halleck ch. XXIV. L'ancienne jurisprudence anglaise est indiquée par Wildman II,

p. 210.

n'a pas besoin d'être démontré spécialement par rapport aux diverses nations. L'on s'est refusé seulement à reconnaître les conséquences arbitraires et violentes, que certaines puissances ont essayé d'en tirer. C'est donc à tort que certains publicistes ont prétendu nier l'existence d'une loi commune internationale, relative à la contrebande de guerre, ou qu'ils l'ont fait découler exclusivement des dispositions formelles des conventions publiques.") Ce point de vue est en contradiction avec la vérité historique. Quoi qu'il en soit il est nécessaire, pour que la contrebande de guerre existe, que le commencement de la guerre soit porté à la connaissance des nations neutres.10)

Définition légale de la contrebande de guerre.

§ 159. Il est impossible de donner, au point de vue naturel des choses, une définition de la contrebande de guerre, valable pour toutes les nations qui appartiennent au grand système Européen. 1) La définition doit nécessairement avoir pour base des données légales. En effet il s'agit de lois positives qui imposent des restrictions à la liberté du commerce des peuples restés spectateurs pacifiques d'une lutte qui leur est étrangère. Ces lois ne sauraient être le résultat que du consentement libre des par

ties intéressées.

La jurisprudence ancienne des nations convenait dans l'idée commune, à savoir: que le fait de fournir à l'un des belligérants des objets de première nécessité pour la guerre, est un acte punissable à l'égard de l'autre. 2) En conséquence, les objets de

9) V. notamment Sam. Cocceji dans son Novum systema prudent. nation. § 789, et les auteurs qui ont adopté sa théorie. Jouffroy p. 111. Klüber § 288 suiv. Les déclarations de la neutralité armée de 1780 et de 1800, de même que celles concertées à Paris en 1856, ne contiennent aucune disposition à l'appui de cette théorie, ainsi qu'on l'a prétendu. Ces déclarations ne s'opposent pas au principe de la contrebande, mais seulement à ses interprétations arbitraires, et elles émettent à cet égard le voeu d'une entente commune entre les États.

10) Comparez l'Arrêt du Conseil d'État du 1er mars 1848 (Gazette des tribunaux, 28 mars 1848 p. 533) cité supra au § 111.

1) Sur les tentatives de donner une définition exacte de la contrebande naturelle v. Jouffroy, Droit marit. p. 102 suiv., où il critique les opinions des anciens publicistes.

2) Ainsi le traité d'alliance entre l'Angleterre et la Suède de 1661 art. 12 Heffter, droit international. 4o éd.

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contrebande pouvaient valablement être confisqués, les coupables arrêtés en flagrant délit pouvaient être punis. Toutefois il n'est permis à une nation de s'arroger une juridiction sur des sujets étrangers, qu'autant qu'ils se trouvent sur son propre territoire ou sur le territoire ennemi provisoirement occupé par elle. Pour exercer une pareille juridiction sur un territoire essentiellement libre, tel que la haute mer, il lui faut le consentement de la nation à laquelle appartiennent ces sujets. A défaut de consentement, le belligérant ne peut faire usage envers des sujets étrangers que de certaines mesures de contrainte ou de représailles, qui ne pourront prendre un caractère pénal que pour des faits soumis à la juridiction territoriale (§ 36). Hors ce cas 3) ses actes tombent dans le domaine du droit des gens, d'après lequel ils sont susceptibles d'être critiqués et contestés par les parties lésées, lorsqu'ils dépassent les justes limites de la nécessité de guerre. Cela posé nous n'aurons encore qu'à examiner les deux questions suivantes :

1° Quels sont les objets qui doivent être considérés comme contrebande de guerre?

2o Quels sont les moyens de contrainte tendant à la répression de ce commerce?

Objets de contrebande.

§ 160. En vain les publicistes ont-ils tâché de comprendre les objets de la contrebande de guerre dans une seule formule.')

qualifie la contrebande de crime punissable,,,qualis (poena) summis criminibus debetur."

3) [G. Ce cas ne se présente pas dans les affaires de contrebande.]

1) [G. La déclaration de Paris n'a pas essayé non plus de formuler une définition et en 1859 le ministère britannique des affaires étrangères refusa d'en donner une aux négociants, en déclarant que le tribunal des prises du capteur était seul compétent, et que les décisions de ce tribunal devaient être acceptées tant qu'il n'y avait pas violation manifeste du droit international. Plus tard, dans sa proclamation de neutralité du 13 mai 1861, le gouvernement anglais déclara objets de contrebande, „any article or articles considered and deemed to be contraband of war according to the law or modern usage of nations.“ Il est évident qu'une définition si vague ouvre la porte à l'arbitraire. A ce propos Lord Ellenborough observa avec raison dans la Chambre des Seigneurs : „How are plain men to find out, what articles have of late been considered contraband of war by the usage of nations? They must look through all the recent decisions of courts of admiralty jurisdiction, not only in this country,

De nombreuses classifications ont été proposées sans avoir obtenu l'assentiment général. 2) Les usages internationaux se réduisent but in others and it is highly probable that they will be found conflicting with one another." Le noble lord continua: „Formerly all these changes were controlled by one prevailing principle, that that is contraband of war, which in the possession of the enemy would enable him better to carry on war. That is a clear, reasonable and intelligible principle." Telle fut en effet la doctrine anglaise, soutenue encore récemment par Hall (p. 579), le fait que la possession de l'article est d'une importance capitale pour le belligérant, doit décider. Mais qui est ce qui décide la question de savoir si l'article est réellement necessaire à la conduite de la guerre? Évidemment le belligérant lui-même, et comme non seulement les articles ancipitis usus“, tels que chevaux, bois de construction et charbon peuvent lui être essentiellement nécessaires, mais encore les vivres, le chanvre, l'argent, il est difficile de trouver une limite quelconque de la prohibition. Les auteurs anglais partent toujours du point de vue du belligérant, dont les efforts tendent à faire autant de mal que possible à l'ennemi. C'est ainsi qu'un écrivain discutant dans l'Edinb. Rev. (July 1854) la question de savoir si le charbon doit être compris dans la contrebande, dit: „But it is of so much importance to our own cruisers to be able to take in coal at neutral ports, which they would not be able to do, if coal was universally regarded as a prohibited article, that we should probably lose more than we can gain by contending for the prohibition." Nous maintenons au contraire que le point décisif est le devoir du neutre de ne pas venir en aide à un des belligérants, devoir qui seulement n'est pas contrôlé par l'État neutre, mais par les belligérants. De l'autre côté, Hautefeuille qui propose de ne réputer contrebande que les articles „expressément et uniquement destinés à faire la guerre" (Histoire du dr. marit. p. 433.) opinion à laquelle je m'étais rallié dans l'édition allemande, nous semble aller trop loin, car cette définition exclurait tous les articles ancipitis usus, l'on ne saurait empêcher les belligérants d'interdire p. ex. le commerce de chevaux. On arriverait peut-être à une définition acceptable en biffant le mot uniquement“. L'Institut de droit internat. proposa, dans la seconde résolution de Zurich de supprimer l'expression de „contrebande de guerre" et de la remplacer par la formule suivante: „Sont toutefois sujets à saisie: les objets destinés à la guerre ou susceptibles d'y être employés immédiatement. Les gouvernements belligérants auront, à l'occasion de chaque guerre, à déterminer les objets qu'ils tiendront pour tels. Sont également sujets à la saisie, les navires marchands qui ont pris part ou sont en état de prendre immédiatement part aux hostilités." Par ce dernier paragraphe M Bulmerincq a entendu viser les bâtiments qui sans y avoir été destinés d'avance peuvent être sur le champ employés comme instruments de guerre, mais en même temps il a voulu exclure de la saisie les bâtiments qui, par leur construction, ne sont pas susceptibles de cette affectation immédiate. Annuaire de l'Inst. 1878, p. 113.]

2) Les distinctions proposées par Grotius (III, 1, 5) sont insuffisantes, quoiqu'elles aient été adoptées par bien des publicistes. V. Wheaton, Histoire p. 75 (2e édit. I, p. 169). A l'égard de Bynkershoek comparez Phillimore III, 443.