lorsque par sa volonté il crée le fait et qu'il le modifie selon les inspirations de sa conviction intime ou selon ses intérêts du dehors. Mais dans les rapports sociaux des individus, le droit s'établit

du droit international. M. Wheaton, dans ses Éléments du droit international, Leipzig 1848, t. I, p. 18, ne nous a compris que d'une manière imparfaite. Cf. aussi Calvo, Droit international, t. I, p. 127.

[G. Cette question du fondement et de la sanction du droit international a été de nos jours l'objet de diverses études approfrondies. Lasson (Princip und Zukunft des Völkerrechts, Berlin 1871) nie absolument le caractère juridique du droit international et n'y voit qu'une simple convention libre entre pairs, convention que l'on observe par routine aussi longtemps qu'on juge à propos et avantageux de s'y conformer. Bergbohm (Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, Dorpat 1877) croit pouvoir en démontrer le caractère juridique en lui appliquant l'axiome légal qui, d'après lui, constitue à lui seul l'essence du droit, et en vertu duquel la reconnaissance ou réalisation d'un droit n'est pas nécessaire pour qu'il y ait droit positif. De plus, comme ce savant n'admet pas l'existence d'une autorité supérieure aux États, il conteste qu'on puisse dire que le droit international est placé au-dessus des États; il ne lui reconnaît de valeur qu'entre les États. Fricker qui avait déjà traité auparavant (Tüb. Ztschr. f. Staats-Wissensch., t. 28) ce qu'il appelle le „problème du droit des gens", a fait observer fort judicieusement (ibid., t. 34) que l'argumentation de Bergbohm n'avançait en rien la solution du problème. En effet, dit-il, ou bien les règles internationales n'ont de valeur que par la reconnaissance des États, ou bien elles ont une autorité objective à laquelle les États sont soumis, quoiqu'ils participent eux-mêmes à l'établissement de ces règles tout comme les organes législatifs d'un État à l'élaboration des lois. S'il est impossible d'admettre un droit supérieur aux États, il en résulte que tous les essais faits pour établir ce droit entre eux ne constitueront jamais qu'un droit externe des États particuliers, relatif et borné à leurs rapports réciproques, et non un droit international. L'essai superficiel de Mr de Martens,,Le fondement du droit international" (Rev. d. Dr. int. 1882) n'ajoute rien aux éléments de la question. Il en est autrement d'un article remarquable de L. v. Stein sur le droit international administratif (Schmoller's Jahrb. 1882) et du même auteur,.Mandat und Völkerrecht" (Augsb. Allg. Ztg. 1882, No. 227). Stein voudrait établir une distinction entre le droit des gens et le droit international, lequel ne daterait que du commencement de notre siècle. Voicí comment il essaie de démontrer cette thèse. La force de toute communauté réside dans ce qu'elle vaut pour tous; il a toujours existé une communion entre les États comme entre les hommes; cette commuuion est la condition de leur développement, mais sa substance et sa réglementation restreignent nécessairement la liberté de chaque État. Cette réglementation des relations communes par des États souverains ne peut se faire que par traités, mais les traités présupposent l'existence d'une communauté et ils lui sont ou bien conformes ou contraires; dans le dernier cas, la force de la communauté réagira contre le récalcitrant. Il y a deux espèces de traités; les uns réglent la vie commune de tous les États, les autres les intérêts particuliers de deux ou plusieurs par

par leur volonté collective ou par celle de l'autorité à laquelle ils obéissent: le droit alors c'est l'ordre social. Aucune association permanente n'existe sans droits et obligations réciproques de

ties contractantes. Mais, tous les États étant membres de la communauté, les traités particuliers appartiennent aussi à la vie commune, et cela d'autant plus qu'ils se développent suivant un système uniforme. Or, jusqu'au commencement de ce siècle, ce sont les intérêts particuliers qui prévalent, et le droit reposant sur la souveraineté des États individuels s'appelle le droit des gens, droit essentiellement négatif, qui enseigne ce qui est défendu aux États. Ce n'est que notre époque qui a developpé la conscience que la communauté des États engendre des devoirs envers elle; cette conscience se manifeste dans le droit international, qui subordonne les traités particuliers aux grands principes de la communauté des nations et marque l'empire de l'Europe sur les États qui on font partie. Mais comment ce droit se fait-il valoir? La souveraineté trouve son expression dans la législation; les États particuliers étant souverains, le droit international ne peut jamais revêtir la forme d'une loi, mais peut seulement en exprimer la substance. C'est la tâche de la jurisprudence comparative de rechercher dans toutes les législations ce qui est juste au point de vue international, pour lui donner une sanction formelle par les lois des États particuliers. Ce droit international nouveau se développe de plus en plus par le commerce et par les intérêts communs, embrasse une partie toujours croissante de l'ensemble des rapports internationaux et lui donne une forme juridique. La plus haute expression de ce système est la conférence européenne dont les protocoles consentis par les parties contractantes forment eux-mêmes des traités, dont tous les participants sont garants. Il est certain que la communauté des intérêts a puissamment contribué de nos jours à développer celle du droit et a par conséquent aidé surtout aux progrès du droit international; mais, la déduction de Stein nous paraît aussi peu tenable que sa distinction. Le droit des gens dès son origine n'a pas été essentiellement négatif; il a p. ex. non seulement prescrit au neutre d'éviter certaines actions, mais il lui a aussi enjoint de faire telle ou telle chose pour remplir ses devoirs; il a non seulement défendu de porter atteinte aux droits d'un ambassadeur, mais il a prescrit de lui accorder des privilèges positifs, il a été l'inspirateur de nombreux traités de garantie. Et comment soutenir que la véritable communauté Européenne ne date que de ce siècle? sur quoi donc roulait la lutte séculaire pour l'équilibre de Charles V jusqu'à Napoléon? Il est vrai qu'aprés le congrès de Vienne la pentarchie des grandes puissances s'arrogea le droit de régler toutes les affaires, mais les congrès de cette époque n'étaient guère un progrès et la réaction dans l'intérêt de l'indépendance des États ne tarda pas à se produire. De nos jours, les deux plus grandes évolutions politiques, l'unification de l'Italie et la constitution de l'Empire allemand, se sont accomplies sans congrès. Le fondement du droit international sur les traités n'est non plus admissible, et la tâche imposée à la jurisprudence comparative ne saurait suppléer à ce manque de base. La seule base stable du droit international est le droit de coutume; les traités et les lois en sont une expression, mais il existe avant et sans eux. Fondé dans la communauté des États et sur leurs besoins

ceux qui la composent. A défaut d'un pouvoir supérieur ils maintiendront eux-mêmes l'ordre établi au milieu d'eux.

UBI SOCIETAS IBI JUS EST.")

Car:

Le droit international avec son caractère primordial résulte du même principe. Chaque État commence par poser lui-même la loi de ses rapports avec les autres États. Dès qu'il est sorti de l'isolement, il s'établit dans son commerce avec les autres une loi commune à laquelle aucun ne peut plus se soustraire, sans renoncer en même temps ou du moins sans porter atteinte à son existence individuelle et à ses rapports avec les autres. Cette loi se rétrécit ou s'élargit avec le degré de culture des nations. Reposant d'abord sur une nécessité ou sur des besoins purement matériels, elle emprunte dans ses développements à la morale. son autorité et son utilité, et s'affranchit successivement de ses éléments impurs. 3) Fondée en effet sur le consentement mutuel soit exprès soit tacite ou présumé du moins d'une certaine association d'États, elle tire sa force de cette conviction commune que chaque membre de l'association, dans les circonstances analogues, éprouvera le besoin d'agir de même et pas autrement pour des motifs soit matériels soit moraux. Sans doute la loi internationale ne s'est pas formée sous l'influence d'un pouvoir législatif, car les États indépendants ne relèvent d'aucune autorité commune sur la terre. Elle est la loi la plus libre qui existe: elle est privée même, pour faire exécuter ses arrêts, d'un pouvoir

réciproques, il se forme comme dans la vie privée par la ,,inveterata consuetudo" par la conviction de tous qu'il ne peut pas en être autrement; seulement ici les États particuliers prennent la place qu'occupent les individus dans la formation du droit de coutume privé. Cf. en outre R. v. Mohl, Die Pflege der internationalen Gemeinschaft als Aufgabe des V. R's, 1874 (Staatsrecht, Völkerrecht und Politik, t. I, p. 379); puis Bulmerincq, Praxis, Theorie und Codification des V. R's, 1874. Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatenverträge, ein Beitrag zur juristischen Construction des V. R's 1880. J. v. Baerenbach, Das Problem des Völkerrechts gemäss der Ethik und der Rechtsphilosophie Kants, 1882.]

2) Ubi societas ibi jus est. [G. Si nulla est communitas quae sine jure conservari possit certe et illa quae genus humanum aut populos complures inter se colligat, jure indiget (Grot. Proleg. 23).]

Question étudiée plus à fond par F. A. Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, Berlin 1860. Cf. aussi Ahrens, Cours du droit naturel, VI Ed. Leipsig 1868.

Cf. Fallati, Genesis der Völkergesellschaft. Tüb. Ztschr., t. I.

judiciaire organique et indépendant. 4) Mais c'est l'opinion publique qui lui sert d'organe et de régulateur: c'est l'histoire qui, par ses jugements, confirme le juste en dernière instance et en poursuit les infractions comme Némésis. 5) Elle reçoit sa sanction dans cet ordre suprême qui, tout en créant l'État, n'y a pourtant proscrit ni parqué la liberté humaine, mais a ouvert la terre tout entière au genre humain. 6) Assurer au développement général de l'humanité dans le commerce réciproque des peuples et des États une base certaine, telle est la mission qu'elle est appelée à remplir: elle réunit à cet effet les États en un vaste faisceau dont aucun ne peut se détacher.

4) Les jurisconsultes anglais notamment, p. ex. Rutherforth, Institutes of national law II, 5. ont par suite nié le caractère positif du droit international. Ils ont perdu de vue que le droit civil s'est pareillement développé dans les États, du moins en grande partie, en dehors de l'intervention de l'autorité suprême il constitue ce Jus non scriptum, quod consensus fecit. C'est ce que M. Austin (Province of jurisprud. determ. London 1832) a déjà entrevu.

5) [G. Le mot de Schiller „l'histoire de l'humanité en est le tribunal" n'est pas, il est vrai, d'une justesse rigoureuse. L'expérience nous apprend que dans la vie des peuples le châtiment ne suit pas toujours la faute sur cette terre. Mais il est certain cependant que, d'un côté, il n'y a pas de peuple qui n'ait vu en deça de ses frontières le droit succomber à la force et que, d'un autre côté, dans la grande majorité des cas, la peine n'épargne ni les États ni les individus. Les conquérants de l'antiquité, comme ceux des temps modernes, qui se sont joués de la prospérité des peuples pour assouvir leur ambition, ont toujours fini par trouver leur maître et leur Némésis. Louis XIV, Napoléon I ont pu fouler aux pieds le droit international de leur époque, mais ils ont fait une triste fin. Les torts des nations portent également en eux leur châtiment. Si la peine même, au sens technique du mot, ne peut, suivant la nature des choses, être infligée aux nations comme elle l'est aux individus, les conséquences que leurs fautes entraînent, les pertes d'hommes et de territoire, la destruction de leurs ressources, le paiement des contributions de guerre, l'amoindrissement de leur autorité et de leur prestige, ne leur sont pas moins sensibles que ne l'est à un particulier la perte de sa liberté. C'est ici le cas d'appliquer le proverbe allemand:,,Les moulins de Dieu moulent lentement, mais sûrement." Ce qui trompe, c'est qu'on borne l'examen à un trop petit nombre de faits et à un trop court espace de temps, dans la vie des peuples il s'agit de savoir remonter et mesurer du regard de longues périodes historiques. A qui donc faites-vous la guerre, puisque l'Empire n'est plus, demandait Thiers en automne 1870?" A Louis XIV, répondit Ranke.]

Cf. Ciceron, De off. 3, 6, et Lactance, Divi. Inst. 6, 6.

) L'Espagnol François Suarez (décédé en 1617) dans son ouvrage „De legibus et Deo legislatore" professait déjà ces idées élevées. Elles sont approfondies par F. A. Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik.

Caractère des lois internationales.

§ 3. Un grand nombre d'auteurs enseignent que l'accord formel des États souverains, résultant tant des traités conclus entre eux que des modes de conduite réciproque ou bien encore de l'analogie des principes par eux adoptés, est la source constitutive unique des règles du droit international. D'autres auteurs les appuient surtout sur les usages des nations: d'autres encore supposent une loi naturelle supérieure qui oblige tous les États et dont ils découvrent les éléments par une espèce d'intuition philosophique. La vérité, ainsi que nous l'avons déjà observé, est que les États n'admettent entre eux d'autres lois obligatoires que celles résultant d'un consentement réciproque, lequel toutefois, pour être valable, n'a besoin ni de la sanction formelle des traités ni de l'homologation de la coutume. Les traités comme la coutume constituent uniquement des manifestations particulières du droit international. 1) Nous devons en effet admettre les distinctions suivantes, savoir:

I. Un droit réciproque des États, de ceux notamment placés au même niveau de culture, qui dérive d'une nécessité intérieure et qui par suite n'a besoin d'aucune sanction formelle. Car il existe certains principes qu'aucun État qui d'une manière régulière et permanente veut participer au commerce international ne saurait renier et dont il suppose la reconnaissance chez les autres: il éviterait autre

Berlin 1860. 2e éd. et par H. Ahrens, Cours de droit naturel. 6e éd. Wien 1868. V. aussi v. Ompteda, Literatur des Völkerrechts, I, 187. R. von Mohl, Staatsr. Völkerr. Polit. Tübing. 1860. I, p. 578.

1) Il est permis d'appliquer au droit international ce que Modestin disait dans la loi 40. D. de legib. „Omne jus aut necessitas fecit aut consensus constituit aut firmavit consuetudo." Cf. plus loin au § 8 ce que dit à ce sujet Bynkershoek, Quaest. jur. publ. III, 10. [G. Lord Stowell s'est exprimé dans les termes suivants: Some people have foolishly imagined that there is no other law of nations as that derived from positive compact and convention (Robinson Admiralty Rep. IV, p. 7). Le manifeste de l'Angleterre à la Russie du 23 avril 178) déclare: H. M. has acted conformable to the clearest principles generally acknowledged as the law of nations, being the only law between powers where no treaties subsist and agreeable to the tenor of his different engagements with others; these engagements have altered this primitive law by mutual stipulations proportioned to the will and convenience of the contracting parties.]